Loyra Abogados analiza la sentencia del Tribunal Supremo

El despacho de abogados Loyra analiza en este artículo la sentencia del Tribunal Supremo, en el que se anulan varios artículos sobre restricciones a la publicidad del juego. Por su interés, reproducimos íntegramente el artículo de los especialistas en Juego de Loyra.

Contexto

El Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego (Real Decreto de Comunicaciones Comerciales) fue impugnado por varias asociaciones de la industria de juegos y apuestas y medios audiovisuales, así como por otros interesados. 

El Real Decreto de Comunicaciones Comerciales tenía por objeto el desarrollo de determinadas disposiciones establecidas en la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego (Ley del Juego). En particular, se centraba en el desarrollo reglamentario de los artículos relacionados con las comunicaciones comerciales de las actividades de juego previstas en el artículo 7. 

La cuestión de inconstitucionalidad

Durante la tramitación del procedimiento de impugnación, el Tribunal Supremo decidió plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, dado que consideraba que, a través del artículo 7.2 de la Ley del Juego, el legislador había abdicado de su responsabilidad en favor de la potestad reglamentaria, lo cual, no es conforme con la Constitución. 

En otras palabras, el artículo 7.2 de la Ley del Juego permitió al ministerio de Garzón regular la publicidad del juego, publicidad que, por su naturaleza y por estar vinculada a la libertad de empresa, un derecho fundamental proclamado por la Constitución, debía ser regulada, no por un ministerio, sino por el Parlamento mediante ley.

Este incidente fue resuelto por el Tribunal Constitucional en sentencia de 22 de noviembre de 2023, que dictaminó que la introducción del artículo 7 bis en la Ley del Juego – artículo que copió lo que ya establecía el artículo 9 del Real Decreto de Comunicaciones Comerciales y que tuvo lugar mediante la Ley 23/2022, de 2 de noviembre (es decir, estando ya la impugnación del Real Decreto de Comunicaciones Comerciales en marcha) – solventó las preocupaciones sobre la falta de directrices claras en la legislación publicitaria del juego que el Tribunal Supremo había señalado. 

Para más detalles, nos referimos a nuestro análisis.

A partir de la sentencia del Tribunal Constitucional, las actuaciones volvieron al Tribunal Supremo para que el procedimiento continuará.

La sentencia del Tribunal Supremo

Ahora hemos conocido la sentencia del Tribunal Supremo que definitivamente resuelve la impugnación del Real Decreto de Comunicaciones Comerciales. 

En esta sentencia, de 2 de abril de 2024, el Tribunal Supremo declara la nulidad de los siguientes preceptos del Real Decreto de Comunicaciones Comerciales: los artículos 13 apartados 1 y 3; artículo 15; artículo 23 apartado 1; artículo 25 apartado 3; artículo 26 apartados 2 y 3 desestimándose el recurso en todo lo demás, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

La sentencia del Tribunal Supremo empieza discrepando de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, y haciendo un serio reproche a la técnica legislativa que se ha utilizado en este caso, en particular, el intento de subsanar mediante el artículo 7 bis (introducido, como hemos dicho, en el año 2022) defectos de los que podía adolecer el artículo 7.2 de la Ley del Juego que daban en hipótesis cobertura legal al Real Decreto de Comunicaciones Comerciales.

En este sentido, la sentencia que analizamos ha declarado que las restricciones a la publicidad en el sector del juego establecidas por el Real Decreto de Comunicaciones Comerciales no pueden ser legitimadas (o corregidas) retroactivamente por cambios legislativos posteriores, como sugiere la introducción del artículo 7 bis en la Ley del Juego mediante la Ley 23/2022. 

Según el principio de reserva de ley, dice el Tribunal Supremo, la falta de una base legal adecuada en el momento de la aprobación del Real Decreto de Comunicaciones Comerciales llevaría a la nulidad de las normativas restrictivas que este imponía. 

Así, el Supremo enfatiza que las disposiciones y actos nulos de pleno derecho no pueden ser rectificados a posteriori, y las normas que limitan derechos individuales, como lo hace el Real Decreto, no pueden ser impuestas (o corregidas) retroactivamente. 

Además, recalca que las nuevas disposiciones – y también prohibiciones – introducidas en el año 2022 no afectan significativamente a la evaluación de la legalidad de las restricciones impugnadas del mencionado Decreto.

El Tribunal Supremo anula preceptos esenciales del RD

Se anula el artículo 13 apartados 1 y 3 que se refería a las comunicaciones comerciales de promociones, ordenando que estas debían dirigirse solo a clientes existentes, presentarse en secciones específicas de plataformas online o en locales autorizados, evitar mensajes engañosos sobre gratuidad, omitir testimonios, no basarse en la habilidad del jugador y ofrecer información detallada sobre condiciones de participación y beneficios. 

El Tribunal Supremo anula estos apartados porque no se aprecia cobertura legal alguna para establecer estas limitaciones que afectan a la esencia misma de la publicidad comercial, destinada a ofertar y promocionar el producto o servicio para captar nuevos clientes. Una prohibición general de estas características no permite limitar su alcance a un concreto tipo de promoción especialmente lesiva o dirigida a colectivos vulnerables por lo que tampoco puede considerarse una medida proporcional circunscrita a ofertas y prácticas altamente adictivas y peligrosas para colectivos en situación de riesgo. 

Se anula el artículo 15 que limitaba la aparición de personas o personajes públicos en publicidad de juegos y apuestas, prohibiendo su uso salvo excepciones: si adquieren notoriedad por la campaña publicitaria misma, si narran eventos en directo o presentan concursos en medios audiovisuales, respetando regulaciones específicas para cada caso.

Respecto a este precepto, el Tribunal Supremo lo anula porque considera que esta prohibición carece de cobertura legal, incurriendo en un exceso ultra vires (va más allá de lo que permite la Ley) respecto de la remisión operada por la Ley del Juego y careciendo de cobertura legal en las demás normas de rango legal vigentes en el momento en el que se aprobó este Real Decreto.

Se anula el artículo 23 apartado 1, relativo a las comunicaciones comerciales en servicios de la sociedad de la información y que regulaba la difusión de publicidad de juegos de azar en servicios digitales, permitiéndola solo bajo ciertas condiciones.

El fundamento de la anulación de este precepto es que el Tribunal Supremo considera que las limitaciones que se establecen en este artículo y apartado, de nuevo, no tienen cobertura legal, no siendo suficiente con que el Real Decreto de Comunicaciones Comerciales invoque la protección de los menores por cuanto no es posible limitar la publicidad con un alcance general a todo un medio ante la eventualidad de que pueda ser utilizado por menores de edad.

Se anula el artículo 25 apartado 3, relativo a las reglas de difusión de comunicaciones comerciales audiovisuales en servicios de intercambio de videos a través de plataforma que establecía que solo podían realizarse comunicaciones comerciales audiovisuales de operadores de juego en las cuentas o canales de las plataformas de intercambio de video cuya actividad principal fuera ofrecer información sobre actividades de juego, conforme a la Ley del Juego, estableciendo además unos requisitos adicionales para esta publicidad.

Este precepto se anula porque, según el Tribunal Supremo, esta limitación carece de cobertura legal alguna dado el alcance general con el que se concibe.

Por último, se anulan los apartados 2 y 3 del artículo 26 del Real Decreto referidos a las reglas específicas sobre comunicaciones comerciales en redes sociales y que imponía que la difusión de publicidad de juegos de azar en redes sociales estaba permitida solo para seguidores de cuentas oficiales de operadores o entidades autorizadas, individuos con interés activo en juegos de azar que puedan retractarse de este interés, y clientes registrados. 

Se anula también el apartado que imponía que las cuentas o canales en redes sociales solo podían emitir comunicaciones comerciales de operadores de juego si su actividad principal era proporcionar información sobre juegos – dentro del ámbito de la Ley del Juego – estableciendo además unos requisitos adicionales para esta publicidad.

El Tribunal Supremo entiende que las limitaciones contenidas en los apartados anulados, al igual que las anteriores, carece de cobertura legal en la normativa existente en el momento de dictarse el reglamento por lo que procede su anulación.

Recursos y próximos pasos

Consideramos que se trata de una sentencia firme, contra la que no cabe recurso alguno y que, por tanto, las restricciones afectadas quedan anuladas con efectos desde su fecha de publicación, esto es, el 10 de abril de 2024. Veremos qué decisiones toma el gobierno ante este serio varapalo.